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用手機(jī)模型調(diào)包新手機(jī)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成何罪

[案情]濟(jì)南刑辯律師

2011年7月，喬某到某手機(jī)店，謊稱要購買手機(jī)，并用事先準(zhǔn)備好的手機(jī)模型，以調(diào)包的方式將手機(jī)換走，騙取手機(jī)兩部，價(jià)值人民幣8100元。

[分歧]

第一種意見：喬某的行為構(gòu)成詐騙罪。主要理由：喬某用假手機(jī)換取真手機(jī)，用以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取公共財(cái)物，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

第二種意見：喬某的行為構(gòu)成盜竊罪。主要理由：喬某以非法占有為目的，偽裝購買手機(jī)，趁事主不備，以假亂真，將事主的真手機(jī)秘密竊取，其行為構(gòu)成盜竊罪。

第三種意見：喬某為非法占有當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，既采取了欺騙行為，又采取了竊取行為，兩種行為分別構(gòu)成了詐騙罪的盜竊罪，其中詐騙是手段，盜竊是目的，兩者有牽連關(guān)系，按照“理牽連犯從一罪處斷”原則，應(yīng)以其中法定刑較重的盜竊罪定罪處罰。

[簡析]　

濟(jì)南律師服務(wù)網(wǎng)同意第二種意見，定盜竊罪，理由如下：

首先喬某采用手機(jī)模型將真手機(jī)調(diào)包的方式，在手機(jī)所有人未察覺的情況下秘密地將當(dāng)事人的手機(jī)據(jù)為己有，其行為完全符合盜竊罪在客觀方面所要求的秘密竊取的犯罪構(gòu)成。

其次，喬某在偷換手機(jī)過程中，雖然實(shí)施了欺騙行為，把手機(jī)模型放到真手機(jī)的手機(jī)盒內(nèi)，以假亂真，但其欺騙行為只是為秘密竊取手真手機(jī)打掩護(hù)，在非法占有真手機(jī)的過程中并不起關(guān)健作用。喬某只所以百法占有真手機(jī)，主要是因?yàn)樗栽囀謾C(jī)為名，乘售貨員不備自行竊取的。所以暗中調(diào)換這一竊取行為才是喬某犯罪目的得逞的關(guān)鍵。由此可見，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別在于取得財(cái)物的方式，如果取得財(cái)物是秘密竊取的，即使在盜竊前后使用了一些欺騙手段掩飾其盜竊行為，也不影響其盜竊罪的成立。

綜上，喬某的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，其行為已構(gòu)成盜竊罪。