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設(shè)局借用手機后逃跑的行為如何定性

【案情】

　　2012年1月10日，孫某坐公交車到站后，突然堵在車門口說自己手機不見了，不讓人下車，眾嘩然。這時有人建議說打下他自己的手機，看在誰身上響誰就是賊，于是站在孫某旁邊的薛某主動將一款價值2500元的諾基亞手機借給孫某撥號。這時，靠近車門的男子方某突然擠下車拔腿就跑，孫某見狀忙跑下去追，沒把手機還給薛某，轉(zhuǎn)眼就都不見了，薛某這才意識到自己被騙了，報案至當?shù)毓簿?，不久孫某被抓獲。

【分歧】

　　孫某設(shè)局借用手機后假裝追小偷乘機跑掉的行為如何定性？

　　第一種意見認為，孫某的行為構(gòu)成詐騙罪。本案中孫某和方某屬于有預謀的團伙詐騙，采用里應(yīng)外合的方式，先由孫某故意在車上說自己手機丟了，使出于同情的薛某將自己手機借給其使用，之后方某假裝自己是小偷讓孫某下車抓小偷去追自己，這樣便“合理”躲過了不及時返還手機這一關(guān)，通過多次施騙從而達到徹底取得財產(chǎn)的目的，符合詐騙罪的犯罪特征，依法應(yīng)當構(gòu)成詐騙罪。

　　第二種意見認為，孫某的行為構(gòu)成搶劫罪。搶劫罪是以非法占有為目的，對財物的所有人或者保管人當場使用暴力、脅迫或其他方法，強行將公私財物搶走的行為。本案中孫某使用的就是“其他方法”，使得被害人薛某不知反抗或無法反抗，而當場劫取財物的行為。薛某將手機借給孫某是為了讓他撥號，并沒有想到孫某會不還手機就跑了，從開始的不知反抗到后來的無法反抗，使孫某最后取得財物的目的得以實現(xiàn)，符合搶劫罪的犯罪特征，孫某的行為構(gòu)成搶劫罪。

　　第三種意見認為，孫某的行為構(gòu)成搶奪罪。孫某通過欺騙行為使薛某產(chǎn)生錯誤認識，因而將手機借給孫某撥號，但是薛某在給付手機的時候并沒有處分手機所有權(quán)的意思，而且孫某在取得手機后，趁薛某不在意時突然跑下車追小偷，最終取得手機，該行為以非法占有為目的，乘人不備公然奪取數(shù)額較大的公私財物，應(yīng)認定為搶奪罪。

　　第四種意見認為，孫某的行為構(gòu)成盜竊罪。孫某以非法占有為目的通過平和的手段取得財物構(gòu)成盜竊罪。

【評析】濟南律師服務(wù)網(wǎng)

　　筆者贊同第四種意見，孫某的行為宜定盜竊罪，理由如下：

　　一、本案不構(gòu)成詐騙罪

　　詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。該罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產(chǎn)生錯誤認識，進而出于真實的內(nèi)心意思而“自愿”處分財產(chǎn)，處分財產(chǎn)時被害人的心態(tài)是此罪與其他相關(guān)罪名相區(qū)別的關(guān)鍵所在。本案中，薛某將手機轉(zhuǎn)借給孫某撥號時并沒有將該手機的所有權(quán)做出轉(zhuǎn)移的意思表示，而僅僅是出于同情借給孫某暫時使用的，故手機占有關(guān)系的改變不是因為薛某陷于錯誤認識而“自愿”交付給孫某，而是在被害人薛某沒有防備的情況下，被孫某假借追趕小偷而拿走的，因而不符合詐騙罪的犯罪特征。

　　二、本案不構(gòu)成搶劫罪

　　搶劫罪是指以非法占有為目的，對財物的所有人或者保管人當場使用暴力、脅迫或其他方法，強行將公私財物搶走的行為。無論犯罪嫌疑人是否取得財物，也不論被搶財物價值的大小，只要是以非法占有為目的、當場采取暴力或暴力相威脅的手段，就構(gòu)成本罪，顯然該罪的主要特征是使用暴力、脅迫或者其他方法。此所謂的其他方法，是指與使用暴力、脅迫以外的同等效力的方法，使得被害人不知反抗或無法反抗，而當場劫取財物的行為。顯然被害人薛某看著手機被騙，從開始的不知反抗到后來的無法反抗并不是因為孫某對其采用了與暴力同等效力的其他方法所致，而是薛某自己出于同情幫助而為的，故而也不符合搶劫罪的犯罪特征。

　　三、本案是否構(gòu)成搶奪罪抑或盜竊罪

　　實踐中，對本案孫某的行為不構(gòu)成詐騙罪及搶劫罪爭議不大，但孫某行為是否成立搶奪罪還是盜竊罪卻頗有爭議。

　　主張成立搶奪罪的主要理由是：認為客觀方面的不同是區(qū)分搶奪罪、盜竊罪的關(guān)鍵。搶奪罪在客觀方面表現(xiàn)為乘人不備、公然奪取公私財物的行為，所謂公然奪取是指行為人當著公私財物所有者或保管者的面，乘其不備，公然奪取財物，在財物被奪的瞬間，被害人立即意識到財物的損失，并且這種公然奪取沒有采用暴力或暴力威脅，否則將構(gòu)成搶劫罪。盜竊罪的客觀方面是秘密竊取，即犯罪嫌疑人用自以為不會被財物控制人發(fā)覺的手段竊走財物。本案中，薛某雖然受騙將手機借給孫某當場打電話，但手機仍在王某的視線范圍內(nèi)，此時薛某并未喪失對手機的控制，而孫某是通過隨后的搶奪行為而取得該手機的支配與控制的。而且，孫某與方某設(shè)局制造小偷方某逃跑也是為搶奪行為作鋪墊和掩護，目的是使薛某不注意，為被告人攜機乘機跑掉創(chuàng)造條件。因此，孫某的行為符合搶奪罪的特征，構(gòu)成搶奪罪。

　　近年來，有些學者對盜竊罪提出了一些新的看法。該論者的基本觀點是：“秘密竊取并不是盜竊罪的本質(zhì)特征，秘密與公開，并不能區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。”要是以平和的手段竊取他人財物的行為，不論公開與否，均應(yīng)以盜竊罪論處。“搶奪是介于盜竊與搶劫之間的行為，盜竊行為本身不可能致人傷亡，搶劫罪的暴力、脅迫等手段行為以及搶取財產(chǎn)的行為可能致人傷亡。所以，要求介于盜竊和搶劫之間的搶奪行為，具有致人傷亡的可能性。但是，與搶劫不同的是，搶劫是對人暴力等行為致人傷亡，而搶奪行為時對物暴力未致人傷亡。”在此前提下，對于離開被害人身體的財物實施非法取得行為的，宜認定為盜竊罪。

　　孫某和方某通過設(shè)局使被害人薛某基于一種同情而使手機暫時借于孫某使用，并且按照社會的一般觀念,被告人孫某在通過欺騙行為持有手機行為時，手機已處在其自身的占有之下，這并不符合搶奪罪的對他人財物“公然奪取”的特征。孫某隨后繼續(xù)施騙假裝抓小偷而攜機追趕小偷的后續(xù)行為，完全可能使被害人繼續(xù)陷入一種錯誤認識，認為孫某只是緊急情況抓小偷而一時忘記還，在抓到后或過一下子就會把手機還他，使其在較長時間內(nèi)仍沒有發(fā)覺自己手機被人竊取的真相，直到人完全失蹤還沒還手機后方知上當，在這種情況下，一、能否認為孫某下車追小偷的此刻行為是分散被害人注意力當著被害人面乘其不備而公然奪取手機呢？顯然答案應(yīng)是否定的，二、在所謂的手機被“奪”的瞬間，被害人也沒有立即意識到手機的損失，按原文觀點這種情況是否也構(gòu)成搶奪罪？，這豈不與區(qū)分兩罪的客觀方面相矛盾？。學者蔡樞衡先生曾指出：“搶奪實是強奪、剽掠或搶虜?shù)母爬ǎx不盡相同。搶者，突也。突者，辭也。奪是爭取。搶奪是猝然爭得。特點在于搶者出其不意或乘其不備；被搶者措手不及。取得雖非平穩(wěn)，究未行使威力，顯不同于強盜，亦有異于竊盜，情節(jié)在強竊之間，頗與恐嚇相當，但有用智、用力之別。故其處罰亦重于竊盜而輕于強盜。”由此可見，并非只要行為具有公開性就成立搶奪。換言之，以“平穩(wěn)”的方式取得財物的，即使具有公開性，也并不當然屬于搶奪。依據(jù)論理解釋，也不能得出公開取得財物的行為均屬于搶奪的結(jié)論。在現(xiàn)代漢語中，“盜取”、“竊取”、“盜竊”的含義完全相同。既然如此，從文理上來說，就沒有必要將盜竊限定為秘密竊?。ǜ`盜）。況且，既然刑法理論已經(jīng)完全承認盜竊可以表現(xiàn)為客觀上的公開盜竊，那就表明，刑法理論事實上承認了公開盜竊。

　　刑法專家張明楷教授也認為，盜竊是以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為，盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開性；以對物暴力的方式強奪他人緊密占有的財物，具有致人傷亡可能性的行為，才構(gòu)成搶奪罪；筆者對此持相同觀點，因此盜竊與搶奪的本質(zhì)區(qū)別在于：對象是否屬于他人緊密占有的財物，行為是否構(gòu)成對物暴力。換言之構(gòu)成搶奪罪必須同時具備兩個條件：其一，行為人所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物。即必須是被害人提在手上、背在肩上、裝在口袋等與人的身體緊密聯(lián)結(jié)在一起的財物；其二，行為人必須對財物使用了非平和的手段，即可以評價為對物暴力的強奪行為。反之，如果僅具備上述條件之一的，宜認定為盜竊罪。如，在他人手提或身背提包時，行為人突然使用強力奪取提包的，由于可能導致他人摔倒進而造成傷亡，故應(yīng)認定為搶奪罪。但如果只是單純轉(zhuǎn)移他人視線，采取平和手段，乘機取得財物的，宜認定為盜竊罪。例如，在扒竊等場合，雖然行為人針對的是被害人緊密占有的財物，但由于其行為十分平和，而不是迅速瞬間性的對物暴力，所以也不可能致人傷亡。因而只能認定為盜竊，而不能評價為搶奪。又如，被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中，因為不小心被路邊的鐵鏈絆倒，錢包也隨之落在離其身邊3米多遠的地上。此時，盡管乙眼看著自己的錢包，但由于其腳摔傷不能行走，不能撿回錢包?？吹竭@一情形的甲拾起錢包后逃走。乙的錢包已經(jīng)離開了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的傷亡，故甲的行為不成立搶奪罪，宜認定為盜竊罪。濟南律師服務(wù)網(wǎng)

　　依上述學者觀點來分析，本案孫某為非法占有他人財產(chǎn)，設(shè)局謊稱自己手機被小偷偷了堵在車門口不讓其他旅客下車，經(jīng)他人提議，從而順利取得薛某借用給其撥號的手機，此該即在被害人薛某與孫某之間形成了一種形式上的借用關(guān)系（孫某為惡意的非法占有，本案也不符合侵占罪中“合法持有+非法侵吞”的特征不成立侵占罪），雖手機仍在機主薛某的注視和監(jiān)控范圍內(nèi)，但該手機已暫時脫離機主薛某之手被孫某惡意占有，此時已不再屬于是被害人薛某緊密占有的財物。隨后孫某為脫離被害人的監(jiān)控范圍最終支配控制財物，與同伙方某共同上演了一出“金蟬脫殼”之戲，采取假裝追趕小偷方某的欺騙手段作掩護，分散被害人注意力，攜機乘機跑掉達到非法控制財物的目的。孫某的整個實行行為過程中都不存在對財物暴力的強奪行為，從暫時取得財物到最終有效控制財物采取的均是比較平和的手段，并不具有致人傷亡可能性。不符合搶奪罪“奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物”及“可以評價為使用了非平和的手段對物暴力強奪行為”的二個本質(zhì)特征，因此不成立搶奪罪，孫某是以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，竊取他人財物，符合盜竊罪的本質(zhì)特征，構(gòu)成盜竊罪。

　　依傳統(tǒng)通說觀點來分析，本案中薛某的手機與薛某有一定的空間距離，手機已以借用的假相被孫某客觀地現(xiàn)實地持有，對孫某來說，其后無所謂“奪”，也無須“奪”，下一步真正要解決的問題是如何“溜”的問題，即使按照傳統(tǒng)通說的盜竊理論，盜竊罪的客觀方面是秘密竊取，而秘密竊取的手段又是多種多樣的，有的雖然以某種欺騙手段作掩護，但只要是乘人疏忽秘密竊取他人財物的，就屬于盜竊，孫某以借用手機為由，拿到薛某的手機后，在追小偷的欺騙手段掩護下乘曾不備攜機逃走，因薛某根本沒有處分自己手機給孫某所有的意思，仍在其注視控制范圍內(nèi)，其行為實際上是一種趁人不注意將他人財物竊為己有的行為，完全符合盜竊行為的“秘密竊取”特征，即犯罪嫌疑人用自以為不會被財物控制人發(fā)覺的手段竊走財物，仍應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

　　所以本案無論依傳統(tǒng)理論還是現(xiàn)在新觀念，都難以成立搶奪罪，而宜定為盜竊罪。另外，我們也應(yīng)當清醒看到，隨著時代的進步和研究的不斷深入，刑事犯罪對于傳統(tǒng)的兩罪理論在司法實踐中越來越受到質(zhì)疑，已暴露出諸多問題，只有將實踐的新問題和理論發(fā)展相結(jié)合，才能使我們刑事犯罪學科更具活力更加完美。