濟(jì)南刑辯律師：將親生孩子送人撫養(yǎng)且收取巨額錢財(cái)行為的認(rèn)定
時(shí)間：2014-06-15 22:09:16 來源： 作者：
【案情】
2012年年底，被告人廖某與情婦鄭某（另案處理）在江蘇省宿遷市泗洪縣青陽鎮(zhèn)陶瓷廠職工宿舍租住同居。2014年1月11日，二人生育一男嬰，因害怕雙方家庭知道此事，二人遂商議將孩子送人，并找介紹人陳某幫忙，后陳某通過谷某聯(lián)系到收養(yǎng)人王某，孩子出生數(shù)日后，廖某與鄭某在租住房內(nèi)通過陳某將男嬰送給王某撫養(yǎng)，廖某收取王某現(xiàn)金3萬元。上述事實(shí)由被告人廖某供述、證人陳某和王某證言予以證明。
【分歧】
本案爭議焦點(diǎn)在于：將自己親生子女送人撫養(yǎng)并收取巨額財(cái)物的行為如何定性？
第一種意見認(rèn)為，被告人廖某的行為不構(gòu)成犯罪。其主觀上不存在出賣孩子的目的，而是因?yàn)殡p方家庭的原因?qū)⒑⒆铀宛B(yǎng)，3萬元具有酬謝的性質(zhì)，是否明顯不屬于“營養(yǎng)費(fèi)”、“感謝費(fèi)”法律并無明確規(guī)定，因此不構(gòu)成犯罪；
第二種意見認(rèn)為，被告人廖某的行為構(gòu)成遺棄罪。原因是其拒絕或放棄法定撫養(yǎng)義務(wù)將自己親生孩子送別人撫養(yǎng)，且收取一定費(fèi)用，符合遺棄罪構(gòu)成要件；
第三種意見認(rèn)為，被告人廖某行為屬于民間送養(yǎng)行為。廖某與情婦生下孩子后，怕雙方家人知道此事，就將孩子送人撫養(yǎng)，收取醫(yī)藥費(fèi)和營養(yǎng)費(fèi)合情合理；
第四種意見認(rèn)為，被告人廖某行為屬于拐賣兒童罪。廖某并非因?yàn)樯罾щy，而是為了非法獲利將親生子女送人撫養(yǎng)，并收取錢財(cái)，實(shí)際上是借送養(yǎng)之名出賣親生子女的行為，既不屬于遺棄，也不屬于民間送養(yǎng)行為，其行為已構(gòu)成拐賣兒童罪。
【評析】
濟(jì)南律師服務(wù)網(wǎng)曲律師同意上述第四種意見。主要理由如下：
第一，從拐賣兒童罪與遺棄罪犯罪構(gòu)成層面來分析。拐賣兒童罪是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為之一的。遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。以親生子女為對象的犯罪，在構(gòu)成拐賣兒童罪或遺棄罪上的區(qū)別如下：1、在客觀行為上。拐賣兒童罪由于犯罪對象是親生子女的特殊性，只可能表現(xiàn)為“販賣”行為。而遺棄罪在客觀上表現(xiàn)為對自己親生子女應(yīng)當(dāng)承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕承擔(dān)，該罪在一般情形下表現(xiàn)為不作為。2、在犯罪情節(jié)上。拐賣兒童罪并沒有要求以情節(jié)惡劣為犯罪構(gòu)成要件，只要行為人以出賣為目的，將親生子女賣給他人，即構(gòu)成犯罪。而遺棄罪則以情節(jié)惡劣為必要條件，即要求手段、行為惡劣，或者對兒童身心等方面造成嚴(yán)重影響等后果。3、在主觀目的上。拐賣兒童罪要求行為人是以出賣為目的，即出賣親生子女以換取一定的錢財(cái)。而遺棄罪重在強(qiáng)調(diào)行為人主觀上是以放棄、拒絕承擔(dān)自己的撫養(yǎng)義務(wù)為目的。本案中，被告人廖某客觀上沒有拒絕撫養(yǎng)行為、沒有造成情節(jié)惡劣情形，但是具有出賣孩子的目的，所以其行為應(yīng)認(rèn)定為拐賣兒童罪。
第二，從借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為區(qū)別的層面來分析。在司法實(shí)踐中區(qū)分借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為的關(guān)鍵在于行為人是否具有出賣的目的。如果行為人將生育作為非法獲利手段，生育后即出賣子女的；或明知對方不具有撫養(yǎng)目的，根本不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的，為收取錢財(cái)將子女“送”給他人的；或?yàn)槭杖∶黠@不屬于“營養(yǎng)費(fèi)”、“感謝費(fèi)”的巨額錢財(cái)將子女“送”給他人的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為拐賣兒童罪。而如果行為人是迫于生活困難，私自將沒有獨(dú)立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，包括收取少量“營養(yǎng)費(fèi)”、“感謝費(fèi)”的，屬于民間送養(yǎng)行為，不能以拐賣婦兒童罪論處。本案中，被告人廖某實(shí)施犯罪行為的主要原因不是迫于生活困難，不屬于民間送養(yǎng)行為。
第三，從犯罪形態(tài)“吸收犯”層面來分析。根據(jù)刑法原理對罪數(shù)的相關(guān)規(guī)定，吸收犯是指行為人的數(shù)個(gè)犯罪行為因?yàn)橐粋€(gè)被另一個(gè)所吸收，而失去獨(dú)立存在的意義，僅以吸收之罪處斷的犯罪形態(tài)。其吸收類型主要包括：1、主行為吸收從行為。如甲乙共同犯罪，甲先是起幫助作用，后來參與進(jìn)來實(shí)行；2、實(shí)行行為吸收預(yù)備行為。如入戶搶劫行為，非法侵入他人住宅本身就是一個(gè)犯罪行為，屬于搶劫罪的預(yù)備行為，但僅定搶劫罪一罪；3、重行為吸收輕行為。如甲開始用刀砍乙時(shí)只想教訓(xùn)一下乙，砍了兩刀后，又想殺死乙，便砍死了乙，對甲只定故意殺人罪即可。本案中，被告人廖某有兩個(gè)犯罪行為——先有“遺棄的行為”：對出生數(shù)日的親生孩子，自己作為父親不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而送于他人撫養(yǎng)；后有“販賣的行為”：將親生孩子送他人撫養(yǎng)后，索取錢財(cái)。這兩種行為相互獨(dú)立，分別觸犯不同罪名，按照重行為吸收輕行為的原則，應(yīng)以拐賣兒童罪處理。
最后，對于出賣親生子女的處理問題，筆者提出三點(diǎn)建議：一是進(jìn)一步明確“以營利為目的”。按照現(xiàn)有司法解釋，何謂“巨額錢財(cái)”，目前缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，亟待進(jìn)一步明確；二是進(jìn)一步明確“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定問題。因?yàn)榘凑?ldquo;遺棄罪”罪處理的也有“情節(jié)惡劣”之規(guī)定，須進(jìn)一步明確以免造成法律沖突；三是進(jìn)一步修改起點(diǎn)刑期。拐賣兒童罪法定最低刑是五年，但出賣親生子女案件若按最低刑期五年仍顯量刑過重，明顯“罪”“責(zé)”“刑”不相適應(yīng)，建議對刑法相關(guān)條款作出修改。
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