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出質(zhì)人竊回質(zhì)押物是否構(gòu)成盜竊罪

【案情】

2013年2月21日，被告人高某與被害人董某口頭約定，由董某將220000元借給高某，高某則將其牌號為魯B556A5的奧迪A6小轎車質(zhì)押在被害人董某處。借款到手后，被告人高某用預(yù)留的車鑰匙于同年3月15日在青島市某酒店附近將質(zhì)押給被害人董某的奧迪A6小轎車秘密開走。當(dāng)被害人董某發(fā)現(xiàn)車子不見時，便詢問被告人高某是否將車子開走，高某則予以否認(rèn)，并謊稱該車可能是被銀行或車行開走。2013年3月24日，被告人高某又將該車質(zhì)押給馬某，借款210000元，被告人高某將借來的兩筆款項大部分用于吸食毒品。經(jīng)鑒定，質(zhì)押物奧迪A6小轎車的價值為人民幣302000元，公訴機(jī)關(guān)以高某涉嫌盜竊罪提起公訴。

【分歧】

在審理過程中，對被告人高某秘密竊回由被害人董某占有的質(zhì)押物奧迪A6小轎車是否構(gòu)成盜竊罪存在爭議：

第一種意見認(rèn)為，高某的行為不構(gòu)成盜竊罪。理由是：

1、高某與董某未按《物權(quán)法》的規(guī)定訂立書面質(zhì)權(quán)合同，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，口頭質(zhì)權(quán)合同無效，被害人董某占有高某奧迪車沒有法律依據(jù)，因此，高某秘密將自己的轎車取回不構(gòu)成盜竊罪。

2、刑法理論通說認(rèn)為，盜竊罪侵犯的客體是他人公私財產(chǎn)所有權(quán)（所有權(quán)說），而本案中奧迪轎車在質(zhì)押后只是轉(zhuǎn)移了占有，其所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍屬于高某，高某竊取的是自己的財物，不構(gòu)成盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為，高某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：

1、高某與董某之間的口頭質(zhì)權(quán)合同系雙方真實意思表示的情況下訂立，且雙方均已經(jīng)履行主要義務(wù)，該合同成立有效。被害人董某對質(zhì)押物的占有受法律保護(hù)，高某秘密將質(zhì)押物竊走侵犯了董某的合法占有權(quán)和就質(zhì)押物享有的優(yōu)先受償權(quán)。

2、我國傳統(tǒng)刑法理論將盜竊罪侵犯的法益限定為公私財產(chǎn)所有權(quán)，導(dǎo)致刑法保護(hù)的范圍過于狹隘，不利于發(fā)揮刑法保護(hù)法益的作用，在司法實踐中已幾乎處于被拋棄的邊緣。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

1、口頭質(zhì)押合同成立有效，合法占有應(yīng)受刑法保護(hù)

《物權(quán)法》第二百一十條規(guī)定，設(shè)立質(zhì)權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同，即強(qiáng)制性要求當(dāng)事人在創(chuàng)設(shè)質(zhì)權(quán)時訂立書面質(zhì)押合同，但此“強(qiáng)制性規(guī)定”并非《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而所謂“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”是指法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反該強(qiáng)制性規(guī)定將直接導(dǎo)致合同無效或不成立，抑或法律、行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反該強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，但違反該強(qiáng)制性規(guī)定將損害國家、集體、社會公共利益和第三人利益。前述規(guī)定雖然明確要求當(dāng)事人在設(shè)定質(zhì)權(quán)時必須訂立書面質(zhì)權(quán)合同，但并沒有明確規(guī)定口頭訂立質(zhì)權(quán)合同歸于無效，并且高某與董某訂立的頭口質(zhì)權(quán)合同并沒有損害第三者利益，因此，《物權(quán)法》第二百一十條的強(qiáng)制性規(guī)定并不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不能以違反《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定而認(rèn)定高某與董某之間的口頭質(zhì)權(quán)合同無效。

此外，《合同法》第三十六條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”本案中，高某與董某雖然未按法律規(guī)定訂立書面質(zhì)權(quán)合同，但雙方均履行了主要義務(wù)，且彼此接受。因此，高某與董某之間的口頭質(zhì)權(quán)合同應(yīng)認(rèn)定有效，董某基于質(zhì)押合同占有高某的奧迪轎車于法有據(jù)，其合法占有權(quán)被高某侵犯而遭受損失應(yīng)受刑法保護(hù)。

2、風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)規(guī)則要求，合法占有須受刑法保護(hù)

根據(jù)民法風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)理論，占有期間，被占有物的風(fēng)險一般由占有者承擔(dān)。本案中，董某占有奧迪轎車期間負(fù)有妥善保管的義務(wù)，因保管不善導(dǎo)致質(zhì)押物被損毀、滅失的風(fēng)險均由董某承擔(dān)。高某秘密竊回小轎車的行為不僅使董某因質(zhì)押物的滅失而在債權(quán)到期無法實現(xiàn)債權(quán)或享有優(yōu)先受償權(quán)，而且還使董某因保管不善對高某需承擔(dān)賠償責(zé)任，而高某在竊走轎車后不僅免除了向董某償還借款的義務(wù)，而且還能得到董某的賠償。當(dāng)董某發(fā)現(xiàn)奧迪車不見詢問高某時，高某對此予以否認(rèn)，并謊稱汽車可能被銀行或車行開走，這一系列行為反映出高某主觀上具有非法占有目的，故高某的行為構(gòu)成盜竊罪。

3、他人合法占有的質(zhì)押物，能成為出質(zhì)人盜竊對象

首先，將出質(zhì)人竊回質(zhì)押物的行為認(rèn)定為盜竊罪有理論基礎(chǔ)。我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，財產(chǎn)罪侵犯的主要客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，然而該理論已遭到學(xué)界的反思與批判，因為“所有權(quán)說”是根據(jù)民法通則和民法理論來論述所有權(quán)的含義的，而民法上的所有權(quán)與用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)相并列，如果認(rèn)為刑法保護(hù)的是所有權(quán)，那么就意味著刑法并不保護(hù)擔(dān)保物權(quán)，這顯然與刑事立法精神和刑事司法實踐相背離。臺灣著名刑法學(xué)家林山田教授也指出：“所有權(quán)人以外的持有人（即占有人）雖然對于物并沒有所有權(quán)，但在事實上卻對于該物擁有支配權(quán)和監(jiān)督權(quán)，持有物一旦被竊，則持有人的持有法益也將因而受害。盜竊罪的可罰性范圍，不能只局限于民法上的所有權(quán)的概念，況且刑法上對于物的竊取行為的核心概念乃在于對物的持有支配關(guān)系的破壞，故物若系在所有權(quán)人以外的第三人持有之中的情形，則盜竊罪所要保護(hù)的法益，除了所有權(quán)之外，尚包括持有權(quán)。”

其次，將出質(zhì)人竊回質(zhì)押物的行為認(rèn)定為盜竊罪有實踐例證。最高人民法院刑事審判庭編寫的《刑事審判參考》第43期第339號葉文言、葉文語等盜竊案和第84期第751號孫偉勇盜竊案中均認(rèn)為出質(zhì)人將質(zhì)押物盜回應(yīng)以盜竊罪定罪處罰，我國刑法第九十一條第二款規(guī)定“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論”。這里所言的“管理、使用或者運(yùn)輸”都有占有的含義，既然由國家或者集體占有的私人財產(chǎn)以公共財產(chǎn)論，那么由他人占有之財物以他人財物論，亦在情理之中。刑法作前述規(guī)定是考慮到此類財物被盜或者滅失，國家和集體負(fù)有賠償責(zé)任，最終財產(chǎn)遭受損失的仍是國家和集體。同理，他人占有、但非所有的財物被盜或者滅失，他人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，實際遭受的損失仍是財物占有人?？梢?，行為人自己所有之物在他人占有期間，也應(yīng)視為他人的財物，可以成為盜竊罪侵犯的客體。

最后，將出質(zhì)人竊回質(zhì)押物的行為認(rèn)定為盜竊罪有域外經(jīng)驗?！度毡拘谭ǖ洹返诙偃鍡l規(guī)定，竊取他人財物的，盜竊罪，第二百四十二條接著規(guī)定，雖然是自己的財物，但由他人占有或者基于公務(wù)機(jī)關(guān)的命令由他人看守的，就本章犯罪，視為他人的財物。

綜上，本案被告人高某以非法占有為目的，秘密竊回他人合法占有的質(zhì)押物的行為構(gòu)成盜竊罪。