原告在商業(yè)秘密侵權訴訟中的舉證攻略
時間：2012-09-02 20:10:25 來源： 作者：
原告在商業(yè)秘密侵權訴訟中的舉證攻略 下面本站律師就侵犯商業(yè)秘密訴訟案件原告的舉證責任與舉證內容進行詳細的分析探討：
(一)原告存在合法的商業(yè)秘密濟南律師服務
原告要證明其有一定的技術、經(jīng)營信息存在，該信息為其所有或擁有合法使用權，當讓原告所主張的信息必須具有具體的載體，且原告所主張所有權的信息符合商業(yè)秘密的構成要件，本質上是“商業(yè)秘密”。因此原告該部分的證明任務又具體細分為：(1)原告對商業(yè)秘密擁有所有權或者合法使用權的證據(jù)；(2)技術、經(jīng)營信息是商業(yè)秘密的證據(jù)。
關于原告對商業(yè)秘密擁有所有權或者合法使用權的證據(jù)。該部分的證明任務相對簡單，因為，如果商業(yè)秘密確實為原告所有，則其研制開發(fā)的一些資料、文件(如對技術秘密而言)，信息整理、提煉、積累的一些資料(如對經(jīng)營秘密而言)，授權使用的合同、函件、會議記錄等比較容易獲得。
關于技術、經(jīng)營信息是商業(yè)秘密的證據(jù)。這里實際上涉及到了什么樣的信息才構成商業(yè)秘密的問題，即商業(yè)秘密的構成要件問題。關于這個問題，理論界和司法實踐的觀點各異。商業(yè)秘密的構成要件對于認識商業(yè)秘密侵權訴訟中的舉證問題非常重要，明確其四個構成要件的內涵對于原被告的舉證具有重大的指導意義。下面筆者試著就商業(yè)秘密之構成要件的內涵同舉證責任的關系問題做一探討。商業(yè)秘密的價值性和實用性是商業(yè)秘密的核心要素，被告侵權、原告起訴皆因此而起，故下面首先闡述商業(yè)秘密的價值性和實用性，保密性次之，秘密性一般不需原告直接舉證，故放在最后闡述。
1、價值性
對價值性的認識，原告舉證時應當注意價值性可以用產(chǎn)生時花費的成本來衡量，也可以以由商業(yè)秘密導致的巨大的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢來衡量。這一點在證明商業(yè)秘密的價值性以及證明損失賠償額時都非常重要。其中，競爭優(yōu)勢是指競爭中的強勢地位，其可以抽象地表現(xiàn)為領先時間。被告不正當獲取商業(yè)秘密以后，如果未用來生產(chǎn)有形產(chǎn)品，似乎原告就沒有受到任何損失。在這種情況下，競爭優(yōu)勢的概念就變得極為重要。事實上國外實踐早已經(jīng)肯定了在很多情況下，僅獲取商業(yè)秘密的內容本身，就使被告的科研或者生產(chǎn)前進了若干年，這時原告可請求以喪失的競爭優(yōu)勢來折算為損害賠償額，即以喪失的領先時間來折算損害賠償額。認識到這一點有利于原告對損害賠償額進行舉證。
2、實用性
實用性具體包括以下三層含義：客觀有用性、具體性、確定性。(1)客觀有用性?？陀^有用性是指商業(yè)秘密對其控制人必須是客觀上有用，而不是主觀上有用。對客觀有用性的理解應當著眼于某些信息能否導致經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢的產(chǎn)生，或者相對削弱信息持有人的競爭優(yōu)勢，而不能僅看該信息是否對信息持有人直接有用。(2)具體性。具體性是指商業(yè)秘密應當是具體的經(jīng)營信息和技術信息，而不是大概的原理和抽象的概念，這主要是考慮到社會公共利益的保護。非具體性的信息一方面其范圍很廣，另一方面也無法具體實施，對范圍很廣的信息予以保護將會束縛社會上大多人的手腳，對無法具體實施的信息予以保護則是對國家公權力資源的浪費。(3)確定性。確定性是指對商業(yè)秘密應當能夠說明其詳細內容，包括商業(yè)秘密的整體內容、組分、商業(yè)秘密組分間的組合方式，并能劃分出其與社會公開信息的明確界限。對此原告舉證時應當特別注意，對于無法列出具體名單和內容提要的商業(yè)秘密侵權訴訟請求法院不會支持。另外，在被告以原告所主張之商業(yè)秘密是公知公用信息的情況下，原告可以仔細分析該商業(yè)秘密所包含的信息是否已被整體公開，如被公開則該信息的各部分組成要素是否已被公開，如果也被公開，則要素間的組合方式是否已被公開。上述三方面的信息中有一項未被公開，則該相應方面的信息即為商業(yè)秘密，應予依法保護。商業(yè)秘密的實用性對于原告舉證和被告抗辯都有非常重要的意義，在司法實踐中也運用的比較多，因此應當予以格外注意。
3、保密性
保密性在有的著述中被稱為管理性。商業(yè)秘密的保密性是指對商業(yè)秘密采取了保密措施，這種保密措施應當是合理限度內的，而不是“萬無一失”的。原告應當注意，對保密措施的舉證客觀上可以說明以下幾個問題：
(1)保密措施可以用來表明商業(yè)秘密權利人向其雇員或其他接收者披露信息，具有要求保密的主觀意圖；
(2)可以用來表明被告應該承擔侵權責任的主觀狀態(tài)；
(3)可以幫助確認被告獲取信息的手段構成不正當競爭手段；
(4)決定一定范圍內的意外泄漏不應該導致商業(yè)秘密權的喪失。
4、秘密性濟南律師服務
在對“秘密性”的舉證問題上，由原告來舉證其所主張的商業(yè)秘密是不為公眾所知悉的信息不盡合理。首先，原告采取了保密措施實際上已經(jīng)在客觀與主觀上均向外界宣示其對相關信息的所有權和該信息的秘密性；其次，被告如主張該商業(yè)秘密不具有秘密性，那么其一定掌握了一定的信息資料，由被告來舉證該信息已經(jīng)被公開比由原告搜羅一大堆資料來證明該信息未被公開，被告的舉證任務輕松多了，舉證安排也更合理?；谝陨系目紤]，商業(yè)秘密的“秘密性”無需原告舉證，原告只需對商業(yè)秘密的“保密性”舉證就可以了;在秘密性的舉證問題上舉證責任發(fā)生了轉移，應當由被告舉證證明原告的信息已經(jīng)被公開。
(二)被告商業(yè)秘密侵權行為存在
由于侵犯商業(yè)秘密的行為具有隱蔽性的特點，由原告來舉證被告是通過不正當手段獲取了原告的商業(yè)秘密，對原告而言不盡合理;但對被告而言，由被告來證明其是通過前述的合法手段獨自獲得了商業(yè)秘密，則舉證任務相較原告而言更加輕松。故此，在證明被告侵權行為存在問題上舉證責任發(fā)生轉移，實際上在司法實踐中很多情況下也是照此操作的。
具體而言，原告主要舉證證明下述事項：
1、商業(yè)秘密侵權人所用的信息與自己的商業(yè)秘密即秘密點具有一致性或者相同性。對一致性或者相同性的認定，因所侵犯的客體的不同而有所不同。侵權的客體如果是客戶名單、貨源情報、招投標中的標底及標書內容等比較直觀的信息，一般可以直接判斷和鑒別侵權人所使用的信息與商業(yè)秘密權利人的秘密點是否具有一致性或者相同性。如果，侵權的客體是比較復雜的技術信息如產(chǎn)品配方、工程設計、計算機程序，就需要有權威的機構和專家做出正式的商業(yè)秘密司法鑒定結論。
鑒定的目的一般有兩個：一是將原告列舉的秘密點被告提交的公知資料進行比較，以確定商業(yè)秘密是否存在;二是將原告列舉的秘密點與被告所采用的信息加以比較，以確定異同。就這方面的舉證任務，原告在對自己的秘密點做過詳細的分析之后，應當主動地向法院申請鑒定，而不應完全寄希望于法院來搞清這些問題，這對于爭取訴訟主動權是非常重要的。
因此，就這方面的舉證問題，原告應當注意以下三個問題：①自己的秘密點是什么;②自己的商業(yè)秘密中哪些部分是公知公用信息；③鑒定的范圍在哪里，即應對哪些事項進行鑒定。
2、被告有接觸商業(yè)秘密的條件。 原告舉證時應當主要從以下幾個方向入手：
(1) 權利人與有業(yè)務聯(lián)系的單位和個人存在合同關系
一般情況下，如果權利人與有業(yè)務聯(lián)系的單位和個人有明示的合同且合同約定明確，通過追究對方的違約責任即可。但有些情況下，由于業(yè)務相對方違反默示的保密約定，追究業(yè)務相對方的違約責任賠償不足或者證據(jù)不足，權利人可以改變思路以侵犯商業(yè)秘密為由追究業(yè)務相對方的法律責任。這是雙方都是經(jīng)營者的情形，因而也是商業(yè)秘密侵權訴訟中比較常見的情形。
(2) 權利人與退職職工存在雇傭關系
權利人的職工跳槽(或者退休)離開原單位到另一家單位或者獨立門戶而侵犯商業(yè)秘密也是侵犯商業(yè)秘密中比較常見的情形。由于離職職工是商業(yè)秘密侵權的媒介體，因此原告應當注意就離職職工離職前的工作情況、工作范疇以及工作內容承擔舉證責任。
就其他法律規(guī)定而言，雖然對商業(yè)秘密的保護做出了一些規(guī)定，但基本上限制在合同領域，即如果出現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密的情形只能追究合同相對方的違約責任。因此，在我國目前關于商業(yè)秘密立法不是很完善的情況下同有關人員簽訂保密合同、競業(yè)禁止合同還是非常必要的。
綜上，認清侵犯商業(yè)秘密的主體范圍及主體成就條件，對于正確地選擇起訴方式——侵權訴訟、違約訴訟，還是行政訴訟，從而正確地進行證據(jù)準備具有非常重要的意義。
(三)原告所花費用及損失的存在與數(shù)額
我國《反不正當競爭法》第二十條第一款規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。根據(jù)該條規(guī)定，結合司法實踐的具體情況，商業(yè)秘密侵權的損害賠償方式主要包括以下幾種：
1、商業(yè)秘密的成本
此種賠償方式適用于商業(yè)秘密擁有人取得商業(yè)秘密后自己未實施該商業(yè)秘密，并且侵權人獲得商業(yè)秘密后也未實施該商業(yè)秘密的情形。它包括商業(yè)秘密取得的代價、商業(yè)秘密保密代價、商業(yè)秘密未來價值。如果侵權人獲得商業(yè)秘密后未公開商業(yè)秘密，那么可以免除商業(yè)秘密的未來價值這一部分。
2、原告的實際損失
原告銷量的減少或被告的銷量(以兩者間高者為準)乘以原告利潤[18]加上因侵權而致的商業(yè)秘密價值的降低(商業(yè)秘密未被完全公開)或商業(yè)秘密的無形評估價值的全部(商業(yè)秘密已被完全公開)。
3、被告獲益
侵權產(chǎn)品銷量乘以因使用商業(yè)秘密而帶來的利潤。
4、法定賠償
盡管從目前立法來看，侵犯商業(yè)秘密案件中尚無法定賠償?shù)囊?guī)定，但商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權的一種，侵犯知識產(chǎn)權案件當中應有法定賠償，這是《TRIPS》中的一個重要的要求，專利等立法也都已有法定賠償?shù)脑O立，因此，關于商業(yè)秘密侵權的法定賠償，建議參照著作權、商標權侵權中的50萬元以下的標準來確立。
5、其他賠償方式
例如以不低于商業(yè)秘密實施許可的合理使用費為賠償額或者當事人自愿協(xié)商賠償額。
就費用方面， 應當包括聘請律師的合理費用及調查所花的合理的費用。濟南律師服務
準確理解上述賠償方式的內涵對于明確舉證的方向和范圍，從而充分地做好證據(jù)準備具有重要意義。
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